Зарубин А.В., кандидат юридических  наук,   доцент, судья Волгоградского областного суда

Потапенко С.В., заведующий кафедрой гражданского  процесса и международного права   ФГБОУ  ВПО    «Кубанский  государственный университет,  доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, почетный работник судебной  системы

  Статья опубликована: Очерки новейшей камералистики. 2015. № 3. С. 14-18.

На сайте pro-sud-123.ru статья размещена с согласия авторов.

 История возникновения exceptio. Развитие имущественных отношений в Риме требовало новых подходов к их правовому регулированию - более простых, гибких, прагматичных, что в конечном итоге и произошло. Так, например, на смену легисакционному процессу, носящему формально-обрядовый характер, пришёл уже известный по делам с участием перегринов формулярный процесс, который, во-первых, позволял претору отходить от строгостей цивильного права, выстраивая новую правовую систему, учитывающую насущные потребности хозяйственной жизни римлян; во-вторых, что, впрочем, вытекает из первого, был проще процедурно для спорящих; например, истцу было достаточно довести до претора суть его требований, не вникая в юридический тонкости дела, как это было при легисакционном процессе.

Формулярный процесс начинался с оценки претором вопросов права в споре и назначения судьи, затем им составлялась записка, именуемая формулой (отчего и произошло название процесса). В ней претор указывал, что при установлении таких-то фактических обстоятельств, судье надлежит поступить так или иначе, к примеру: «назначение судьи: такой-то назначается судьею; интенция: если окажется, что такая-то вещь принадлежит АА; эксцепция: и если притом она не была АА (собственником ее) продана и передана NN, кондемнация: то ты, судья, осуди NN»^[1].

На первый взгляд новый процесс не привнес ничего такого, что позволило бы назвать его более продвинутым по сравнению с легисакционным. И в том, и в другом разбирательство проводилось в два этапа: на одном устанавливалась сущность спора, на втором спор разрешался по существу. «Формула теперь, как прежде legis actio, представляет изложение юридической сущности спора и составляет те рамки, в которых затем должно двигаться дальнейшее производство in judicio»^[2]. Если формула – повторение legis actio, то логично предположить, что все её части воспроизводят нечто существовавшее в легисакционном процессе. Возьмем, например, эксцепцию, появление которой связывают исключительно с формулярным процессом, и увидим, что вносимые в неё указания «на обратное» - на то, что может быть противопоставлено требованию истца или устранить его, имели место в прежнем процессе, в так называемых «ссылках ответчика», поскольку без этого не было бы спора, а следовательно и судебного разбирательства вообще, хоть легисакционного, хоть формулярного.

В связи с отсутствием явной разницы между процессами возникает вопрос: для чего необходимо было изменение судебной процедуры, в том числе введение института эксцепций? По словам И.А. Покровского, ссылающегося на Иеринга: «Если претор избрал для выражения новых мотивов оправдания совершенно новую форму - эксцепцию, то так случилось не потому, что старые формы «были неудовлетворительны, а новая представляла более удобств», но потому, что он не смел пользоваться для целей защиты старыми формами»^[3]. Итак, эксцепция возникла как средство защиты ответчика от требований, которые строились на строгом цивильном праве, но представлялись претору несправедливыми.

Эксцепция представляла собой часть формулы, содержащую указание «на обратное» - на то, что может быть противопоставлено требованию истца и устранить, нивелировать его. Устранить требование истца можно было и в старом процессе путем отрицания иска (negation actionis). Оно «принималось судье во внимание без особой пометки в ней в формуле иска»^[4]. Exceptio применялось тогда, когда «известное обстоятельство не входило в круг таких, которые по установившейся теории отрицали интенцию известного иска, но тем не менее имело такой характер, что при его наличности осуждение ответчика представлялось претору несправедливым»^[5]. Таким образом, новизна эксцепции в том, что она могла содержать условия, при которых устраняются требования, основанные на строгом цивильном праве, но представляющиеся претору несправедливыми.

Эксцепции в системе возражений ответчика. Буквально exceptio переводится как возражение, отрицание, исключение. При этом не любое отрицание или возражение рассматривалось римскими юристами как exceptio. Так, в римском праве возражение против иска осуществлялось путем отрицания фактов, на которых истец основывал свои требования; посредством ссылок на факты, свидетельствующие о том, что право истца не возникло или прекратилось; приведением обстоятельств, препятствующих реализации права истца. Другими словами, в обоснование возражения могло быть положено отрицание факта или права, либо того и другого. На долю exceptio приходилось отрицание факта и права, а также права^[6].

Правовая природа эксцепций. Понимание природы эксцепции неоднозначно: от чисто процессуального действия, лишенного самостоятельного значения до встречного иска, основанного на нормах преторского права. Так, например, Г.Ф. Пухта (который, впрочем, указывал и на материально-правовую эксцепцию тоже) писал: «есть процессуальные действия, не имеющие самостоятельного характера, являющиеся лишь способами защиты … таковы эксцепции (Einredcn) – защита ответчика против иска…»^[7]. И.А. Покровский^[8] тоже видел в эксцепции процессуальное действие, но не сводил его к простому отрицанию права истца, поскольку для этого в формуле существовала оговорка «si non paret, absolve». По мнению указанного нами ученого место для эксцепции открывалось тогда, когда ответчик признавал, что у истца имеется право, но считал его реализацию несправедливой (аналогично у Н. Боголепова^[9]). М. Бартошек^[10] считал, что эксцепция – особая и самостоятельная процессуальная оговорка, делая которую, ответчик берет на себя роль истца. То есть М. Бартошек видел в эксцепции и материально-правовое значение тоже. Наконец, Муромцев С.А. полагал, что эксцепция обладает самостоятельным материально-правовым значением и возводил её до встречного иска: «она представляется иском, противоположным иску истца, и так как каждый иск предполагает за собою самостоятельное право, то дарованием эксцепции ответчику признается за ним существование особого права, так что противоположение иска (интенции) и эксцепции выражает собою противоположение или столкновение двух прав»^[11]. Если вспомнить, что эксцепции – порождение действия преторского права, борьбы с цивильным правом, то скорее следует согласиться с Муромцевым С.А. и рассматривать эксцепции именно как встречные требования, основанные на нормах преторского права.

Механизм действия эксцепции и её цели. В зависимости от того, какой правовой смысл вкладывается в эксцепцию, дается и определение механизма её действия. Если, например, Г.Ф. Пухта  видел в ней чисто процессуальный акт, то он говорил, что эксцепция – способ защиты, «при котором ответчик фактической основе иска противопоставляет свои факты, не лишая первую её достоверности, отнимают у неё доказательственную силу»^[12]. Отсюда и утверждение о том, что в отношении эксцепции не применимы сроки давности. Если же эксцепцию кто-либо рассматривает как встречный иск, то придаёт ей способность противостоять праву истцу, а не просто отрицать факты. Причем, неопределенность есть и здесь: одни считают, что эксцепция может преодолеть само право истца, другие – только устранить последствия его применения. Например, по Барону эксцепция нацелена на «обессиливание», лишение значения отыскиваемого права^[13]. Похоже у М. Бартошека^[14], который полагал, что эксцепция направлена на отри­цание наличия права истца либо отрицание исполнения своей обязанности в настоящее время. У Г. Дернбурга^[15] эксцепция может быть отрицательной, тогда она прекращает действие противопоставляемого права; например, если виндикационному требованию истца противопоставлена ссылка ответчика об удержании вещи ввиду её улучшений; а может быть положительной, но с отрицательным действием, тогда она поглощает право истца; например, если против основного требования выдвинуто встречное о зачете.  Напротив, С.А. Муромцев полагал, что эксцепция не способна преодолеть право, на котором основан иск, но может устранить его действие в конкретном случае, поскольку основание защиты при применении эксцепции лежит вне сферы цивильного права (аналогично, кстати, высказывались Д.Д. Гримм^[16] и Г. Дернбург^[17]). Одновременно С.А. Муромцев указывал, что фактически новые нормы, на которых и были основаны эксцепции, уничтожили действие старых, тем не менее римские юристы не могли допустить в мысли, что возможен отказ в иске, основанном на нормах строго права, поэтому была выбрана такая конструкция, которая, с одной стороны, сохраняла цивильное право, с другой стороны, давала возможность новому (преторскому) праву преодолевать старое: «нормы, выразившиеся в эксцепции, и учреждения, защищенные ею, все были нечто новое, не сродное изстари сложившемуся юридическому созерцанию, - и такое новое не могло слиться со старым: оно могло лишь, не нарушая старого порядка внутри его (в логической системе), ограничить его проявление извне (в жизни)»^[18]. Правда, в конечном итоге, С.А. Муромцев, ссылаясь на Павла, отмечает, что «нет никакой разницы между тем, кто вовсе не имеет иска, и тем, чей иск уничтожается эксцепцией» ^[19].

Интересно представление об эксцепции у Г.Ф. Пухты^[20]. В одном месте, как указывалось выше, он говорит только о процессуальном её значении; в другом – уже о материально-правовом. Причем, если другие ученые определены в том, на что направлено действие эксцепции: на преодоление права, устранение последствий его реализации и прочее; то Г.Ф. Пухта никаких ограничений не ставит и полагает, что эксцепция направляется против: 1) права истца, его осуществления; 2) иска; 3) предъявления иска в данный момент.

Классификация эксцепций. Все эксцепции делились на dilatoriae и peremptoriae. В качестве критерия деления взята степень воздействия на первоначальное требования. Первоначально, как пишет Барон^[21], exceptio dilatoriae консумировало (устраняло) иск и только в случае заблуждения при предъявлении требования запускался механизм restitutio, открывающий путь к новому иску. Впоследствии эксцепции из разряда dilatoriae имели ограниченную сферу действия и способны были лишь воспрепятствовать удовлетворению требования истца; соответственно эти эксцепции «могли быть избегнуты при более позднем предъявлении иска или при его предъявлении по изменении положения дел»^[22]. Напротив, эксцепции из числа peremptoriae могли применяться в любое время и уничтожали иск полностью.

Также выделялись эксцепции процессуальные и материальные. К числу первых относилась litis dividuae, которая защищала ответчика в случае, если истец ранее предъявлял требование, но в меньшем размере, и снова обратился в суд теперь уже за оставшейся частью; rei residuae, которая препятствовала истцу предъявить иск, если ранее он имел возможность предъявить его среди прочих, но такой возможностью не воспользовался; и другие^[23]. Ко вторым причисляли эксцепции doli, защищавшие ответчика от требований, если они основывались на сделке, совершенной под влиянием обмана другой стороны; quod metus causa – от требований, основанных на сделке, совершенной под влиянием принуждения; pacti conveuti – от требований, основанных на сделке, которая отменена или изменена и так далее.

Интересно отметить, что деление эксцепций на процессуальные и материальные не всеми воспринималось как дихотомное. Например,  Г.Ф. Пухта^[24] считал, что все процессуальные эксцепции одновременно были эксцепциям материальными и только некоторые материальные эксцепции не были эксцепциями процессуальными.

Можно встретить деление эксцепция на in ius и in factum. Считается, что первоначально все эксцепции были in factum, то есть применимыми в данном конкретном случае, и это вполне соответствовало их природе, как экстраординарного способа защиты. Затем преторы стали выводить общие правила, при которых действовала та или иная эксцепция. Такие, заранее известные, описанные претором эксцепции стали называться in ius^[25].

Наконец, встречается деление эксцепций на личные и обезличенные. Первые, по утверждению Ж.Е. Гудсмит^[26], могут быть предоставлены только определенным лицам или действовать только против определенных лиц; например, exceptio pacti in personam, а также основанные на beneficium competentiae или cessio bonorum. Вторые, и их большинство, не имеют привязки к личности.

Виды эксцепций. Наиболее известной и самой распространенной следует считать exceptio doli. Её включение в формулу заставляло судью выяснить, был ли обман при заключении сделки, на которой основывает свои требования истец. Причем, как утверждает М. Бартошек, сделки неисполненной^[27]. Рассматриваемая эксцепция могла использоваться и для исследования обмана (недобросовестности) при предъявлении иска, например, как писал Р. Зом, если требование по суду идет вразрез с заключенным неформальным соглашением (pactum de non petendo)^[28]. Впоследствии exceptio doli получило более широкое применение, распространив свое действие на все случаи несправедливых притязаний. Изменилось и её название путем добавления «generalis» - exceptio doli generalis. При этом, вероятно, римляне не отказались от эксцепции, применяемой исключительно к случаям обмана при вступлении в гражданское правоотношений. Она стала именоваться exceptio doli specialis. В литературе, например у Г. Дернбурга^[29], отмечается, что exceptio doli generalis защищала от предъявления несправедливого иска. Однако это не означает, что exceptio doli generalis относилась исключительно к процессуальным эксцепциям, способным лишь влиять на ход движения дела. На самом деле она открывала для судьи возможность использовать любые специальные эксцепции, если того требовала aequitas^[30].

Другая эксцепция - exceptio quod metus causa защищала ответчика от требований, основанных на сделке, которую он заключил под влиянием страха, насилия, угроз и тому подобного.

Использовалась также exceptio pacti conveuti, если сделка, положенная в основу притязания отменена или изменена; exceptio non numeratae pecuniae, если требование основано на безденежном займе и другие, которые недействительности сделки не касались, а потому нами подробно не описываются.

***

Современное законодательство тоже предоставляет ответчику целый набор средств защиты от притязаний истца начиная с возражений относительно доводов истца и заканчивая встречным иском. Правда все они, в отличие от эксцепций, предусмотрены правом и не служат против его него. Как и римская эксцепция, современные возражения могут быть направлены на отрицание факта, права или вести к устранению иска. На отрицание факта или права могут быть направлены, например, возражения ответчика относительно ходатайств и доводов истца (ст. 35, 55, ч. 2 ст. 149 ГПК РФ). В частности, против требования о взыскании займа может быть выдвинуто возражение о безденежности договора. К отрицанию права или устранению иска может вести встречный иск. Так, согласно ст. 138 ГПК судья принимает встречный иск в случае, если: 1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска. К примеру, если истец требует взыскания денежных средств по договору займа, ответчик может возражать против этого, предъявив встречный иск о взыскании такой же суммы долга, но в силу неосновательного обогащения. Либо при тех же обстоятельствах ответчик может предъявить встречный иск о признании договора займа недействительным вследствие его заключения под влиянием угроз. В первом случае встречный иск, без отрицания прав первоначального истца, будет направлен на устранение первоначального иска путем обоснования встречного обязательства, во втором – на отрицание права истца на иск путем устранения основания иска. То есть в последнем случае встречный иск обладает эффектом обессиливания права, а значит имеет свойство, приписываемой древней эксцепции. Некоторые современные возражения против иска, подобно древним эксцепциям, могут быть только процессуальными. К примеру, возражения против виндикации в виде ссылки на добрую совесть могут последовать лишь по делу об истребовании имущества (ст.  302 ГК РФ). В качестве самостоятельного или встречного иска притязание о добросовестности заявлено быть не может. Напротив, заявление о недействительности сделки, положенной в обоснование первоначального иска, может быть облечено только в форму встречного иска, иначе оно не было подвержено исковой давности, что несправедливо. Определенный интерес с точки зрения изучения современных воплощений эксцепций представляет собой возможность признать сделку недействительной по инициативе суда. В частности, согласно ч. 4 ст. 166 ГК РФ суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях. Если вспомнить, что эксцепция возникла как средство защиты ответчика от требований, которые строились на строгом цивильном праве, но представлялись претору несправедливыми, то станет понятным, что право, предоставленное ч. 4 ст. 166 ГК РФ, - отголосок положений древнего римского института - эксцепций. Таким образом, основы права, заложенные древнеримскими юристами, живы и сейчас, а потому не должны оставаться без внимания современной науки.

[1] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883.  С. 372.

[2] Покровский И.А. История римского права. С.-Пб., 1913. С. 139.

[3] Покровский И.А. История римского права. С.-Пб., 1913. С. 139.

[4] Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 238.

[5] Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 238.

[6] Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Изд. 5-е. М., 1924. С. 143-144.

[7] Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 258.

[8] Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 180.

[9] Боголепов Н. Учебник истории римского права. М., 1895. С. 382.

[10] Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешск.  М., 1989. С. 123.

[11] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 375.

[12] Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 258-259.

[13] Барон. Система римского гражданского права. Книга 1. Общая часть. – 2-е изд., М., 1898.  С. 206.

[14] Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешек. – М., 1989. – С. 123.

[15] Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 372.

[16] Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Изд. 5-е. М., 1924. С. 144-146.

[17] Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 371-372.

[18] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883.  – С. 377.

[19] Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883.  – С. 377.

[20] Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 259-260.

[21] Барон. Система римского гражданского права. Книга 1. Общая часть. – 2-е изд., М., 1898. – С. 207.

[22] Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 239.

[23] Подробнее смотри: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 378-380.

[24] Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 259.

[25] Подробнее смотри: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. – С. 386.

[26] Гудсмит Ж.Е. Курс Пандектов. Общая часть. М., 1881. – 285 с.

[27] Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения): Пер. с чешек. – М., 1989. – С. 124.

[28] Зом Р. Институции. История и система римского гражданского права. Ч. 2. Система. Выпуск. 1. Общая часть и вещное право. Сергиев Посад, 1916. С. 196.

[29] Дернбург Г. Пандекты. Том. 1. Общая часть. М., 1906. – С. 379.

[30] Хвостов В.М. История римского права. Пособие к лекциям. Изд. 3-е. М., 1907. С. 239.