Чабан Е. А.,

кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Кавказского филиала ГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»

Опубликовано: "Судебные ведомости" №3 2012.

По соглашению с редакцией журнала  "Судебные ведомости"  "Кубанским агентством судебной информации" предоставлена площадка для размещения электронной версии материалов указанного издания.

Вопросы усмотрения в праве были предметом пристального внимания ученых на различных этапах существования российского государства, что свидетельствовало и свидетельствует о важности и значимости данного явления для функционирования права, эффективности работы отдельных звеньев государственного механизма. В истории российской правовой науки данный вопрос не является новым. Были моменты когда вопросы усмотрения в праве вообще исключалисьиз научного оборота, что было характерно для раннего советского периода развития юридической науки и наоборот активизация исследования данной проблемы в конце XX – начале XXI века1. Особенно активно на данную проблему начали обращать внимание в последнее десятилетие XXI века, что породило многообразие научных подходов к проблемам усмотренияи свидетельствовало об актуальности этого вопроса для совершенствованиясовременной правоприменительной практики и построения подлинно демократического правового государства в России.

Анализ существующего многообразия научных подходов, предлагаемых учеными-специалистами в различных отраслевых юридических науках, позволяет признать, что имеющиеся определения понятия «правоприменительное усмотрение2» страдают определенной неполнотой и односторонностью. Рассмотрим существующие подходы. Так, Ю.В. Грачева определяет, что «судейскоеусмотрение в уголовном праве – это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, заключающийся в использовании предоставленных судье (следователю, дознавателю) уголовно-правовыми нормами правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с егоправосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права и конкретных обстоятельств совершения преступления»3. Как видно из приведенного подхода усмотрение суда должно осуществляться (а) в процессуальной форме и (б) лишь в процессе правоприменительной деятельности (в) «использование … правомочий по выбору решения в пределах установленных законом…» и (г) «в соответствии с егоправосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права и конкретных обстоятельств совершения преступления». Как видно из предложенного подхода автор в данное определение не вносит ни чего нового. Еще А. Барак отмечал, что «для меня усмотрение – это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив закона»4. В другой части своей работы он подчеркивает, что усмотрение основывается на фактах, нормах статута и содержании самой нормы5.

К.Н. Ермакова следующим образом определяет судебное усмотрение как «властную деятельность суда по осуществлению правосудия состоящую в использовании интеллектуально-волевого механизма, позволяющего суду произвести выбор варианта решения юридического дела6.Она же ранее характеризовала судебное усмотрение как «осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом правомочий»7. Из данных определений непонятно, что же в сущности есть судебное усмотрение, то ли это властная деятельность суда, то ли выбор возможных правовых решений, то ли предел осуществляемых судом правомочий. Первая посылка автора не имеет отношения к рассматриваемой дефиниции, так как деятельность суда всегда является властной. Вторая – вытекает из этимологии слова «усмотреть», которое понимается как «прийти к заключению о наличии чего-нибудь в чем-нибудь, установить, признать существующим, счесть что-нибудь чем-нибудь»8.Третья – отмечает, что судебное усмотрение некое правомочие суда, которое имеет некий непонятный, в рамках данного определения, предел.

Ю.Н. Старилов, который раскрывает содержание методов в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных в административно-правовой норме, в предоставлении возможности действовать или не действовать по своему усмотрению (как вариант дозволения)9.В данном контексте усмотрение расценивается как правомочие действовать диспозитивно, т.е. осуществлять диспозитивную норму права. Такой подход не является новым и неоднократно высказывался в науке10. Недостаток данного подхода заключается, по нашему мнению, в сведении правоприменительного усмотрения к реализации диспозитивной нормы права, что далеко не равнозначно.

Ю.А. Тихомиров,исследуя проблемы административного усмотрения, отмечает, что оно «есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач»11. Здесь также на лицо традиционное понимание усмотрения, которое оценивается как: а) выбор варианта, причем такой выбор должен быть мотивированным; б) осуществляемый в пределах предоставленной субъекту управления компетенции.

Весьма интересное мнение высказала Н.В. Радутная. Она охарактеризовала «судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал – личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории12». В приведенном подходе следует отметить следующие важные, на наш взгляд, аспекты: а) усмотрение не сводится только к выбору законного решения из нескольких альтернатив, но и лежит в основе толкования содержания правовой нормы; б) усмотрение обусловлено сформировавшимися доктринальными основами в рамках конкретной правовой системы и теми принципами, которые лежат в основе национальной правовой системы; в) усмотрение не может быть рассмотрено без учета субъективного фактора, присущего правоприменителю. Вместе с тем приведенный подход лежит в рамках сформированной концепции усмотрения как специфической мыслительной деятельности субъекта правоприменения.

А.П. Коренев видит административное усмотрение как «определенную рамками норм права известная степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу»13. Ю.П. Соловей под административным усмотрением понимает оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса. В приведенных подходах имеется особенность, обусловленная управленческой природой рассматриваемого вида усмотрения. Во-первых, отмеченные авторы исходят из того, что усмотрение в процессе государственного управления есть свобода выбора эффективного и целесообразного управленческого решения, основанного на законе. Во-вторых, управленческое усмотрение должно быть основано на фактических обстоятельствах дела. В-третьих, осуществляется в ситуациях, когда отсутствует правовая норма, регулирующая данное управленческое отношение. Таким образом, административное усмотрение возникает в случае пробела правового регулирования управленческого отношения, либо основано на правовой норме, предоставляющей свободу в выборе управленческого решения по административному делу. Здесь имеет место расширение содержания правоприменительного усмотрения.

О.А. Папковой была сделана попытка обобщения наиболее существенных признаков судебного усмотрения. Она пишет: «Судейское усмотрение есть урегулированный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»14. Предложенное видение проблемы правоприменительного усмотрения не чем существенно не отличается от ранее предложенных. В рамках сформированной концепции правоприменительного усмотрения данный подход вполне уместен и достаточно обоснован.

Н.С. Погорелова, исследуя усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях, указывает, что «судейское усмотрение – это предоставленные судье российским законодательством право и обязанность свободы выбора одного из нескольких закрепленных в нормах Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях решений по конкретному делу, основанное на его мировоззрении, профессиональном опыте и убеждении, осуществляемое в процессуальной форме в интересах личности, общества и государства»15. Приведенное определение, к сожалению, вообще не раскрывает сущности судебного усмотрения и ранее неоднократно высказывалась в отечественной юридической науке. Попытка перечислить оценочные категории, которые лежат в основе усмотрения, далеки от раскрытия содержания данного понятия.

Интересным, по нашему мнению, является определение данное А.С. Емузовой. Она отмечает, что«судейское усмотрение есть выбор судьей варианта разрешения юридического дела, основанный на его субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм»16. Положительным моментом данного определения является признание того, что правоприменительное усмотрение распространяется как на сферу разрешения юридического дела, так и на процесс толкования содержания правовой нормы, лежащей в основе рассматриваемого юридического дела.

Можно продолжить анализ существующих подходов к определению категории «правоприменительное усмотрение» и далее. Однако следует отметить, что это не даст ни чего нового. Иные подходы,в общем-то, формировались в рамках давно существующей концепции правоприменительного усмотрения, которую можно охарактеризовать в следующих основных тезисах: 1) усмотрение может быть реализовано лишь в процессе правоприменения; 2) осуществляется в определенной юридической процессуальной форме; 3) является правомочием (компетенцией) лица выбрать из двух или более законных решений одно, отвечающее требованиям законности, целесообразности и разумности; 4) основывается на юридических фактах (фактических обстоятельствах дела), правовой норме и ее юридическом содержании, установленном в процессе ее толкования; 5) правомочие субъекта правоприменения реализуется на основе его мировоззрения, профессиональном опыте и убеждении. Обобщенно отмеченную концепцию можно охарактеризовать как состоящую из материального и процессуального элемента, основанных на объективных и субъективных факторах, где материальным элементом является правомочие правоприменителя выбирать из двух или более вариантов законное решение. Процессуальный элемент выражается в том, что осуществление указанного выше правомочия возможно лишь в рамках определенной юридической процессуальной формы. Объективный же фактор выражается в выборе правоприменительного решения, которое должны быть законным (правомерным), и которое ограничивается пределами такого усмотрения, основанного на законе. Субъективный фактор проявляется во внутреннем убеждении правоприменителя действовать тем или иным образом.

Приведенная концепция правоприменительного усмотрения достаточно аргументирована и вполне имеет право на существование. Вместе с тем следует привести некоторые уточнения и корректировки, позволяющие, по нашему мнению, углубить знания об исследуемой категории.

Усмотрение в праве следует рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле оно представляет собой мыслительный процесс обязанного субъекта по выбору необходимого и законного варианта поведения или юридического решения вопроса и его осуществления самим субъектом в повседневной практической деятельности. Здесь усмотрение имеет два основных этапа и один факультативный. Первый – усмотрение в процессе толкования смысла и содержания правовой нормы. Второй – усмотрение в процессе реализации правовой нормы.На первом этапе мыслительный процесс охватывает толкование смысла и содержания правовой нормы, основанном на принципах правовой системы, существующих доктринальных положений, сформированной практики применения данной нормы, официальных и неофициальных источниках ее толкования. В этой связи уместно упомянуть мнение А. Барака: «Когда судья выбирает среди конфликтующих правил толкования, он осуществляет судейское усмотрение. Какую бы возможность он ни выбирал, она законна, а сам выбор не определяется никакой правовой нормой»17. На втором этапе усмотрение касается процесса реализации правовой нормы в повседневной практической деятельности субъекта правоотношений. На данном этапе важное значение имеет субъективно-психологическая составляющая усмотрения, где «усмотрение можно определить как выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц»18. Здесь усмотрение в широком смысле является усмотрением правореализационным, обусловленным спецификой построения законодателем правовой нормы. Оно предполагает наличие у субъекта усмотрения проявления интеллектуального и волевого аспектов в их деятельности19. Это свидетельствует о достаточно широком понимании правового усмотрения, осуществляемого субъектом правоотношения.В.Н. Храпанюк справедливо отмечает, что «субъективное право – это предоставляемая и охраняемая государством возможность (свобода) субъекта по своему усмотрению удовлетворять те интересы, которые предусмотрены объективным правом»20. В этой связивполне необходимо согласиться с позицией С.Г. Шевцова, который в своей статье пишет, что усмотрение в процессе правоприменения возможно не только в отношении диспозитивных норм права, но и иных их видов: некоторых императивных, управомочивающих, относительно-определенных, альтернативные и т.п.21.

Третий факультативный этап, при котором возникает правовое усмотрение, появляется в случае выявления пробелов в правовом регулировании общественных отношений. Правовое усмотрение здесь возникает в процессе преодоления пробела правового регулирования, используя механизмы международно-правового регулирования, аналогию закона и аналогию права.

Таким образом, в широком смысле слова усмотрение в праве является мыслительным процессом, в результате которого субъект правоотношения устанавливает смысл и содержание нормативно-правового предписания и, исходя из его смысла, выбирает одно из нескольких правомерных вариантов будущего поведения в форме соблюдения, исполнения и использования правового предписания (правореализационное усмотрение).

В узком смысле усмотрение в праве есть усмотрение правоприменительное, осуществляемое субъектами правоприменительного процесса, наделенными государственно-властными полномочиями выбирать одно законное решение юридического дела из двух или более законных и допускаемых вариантов. В узком смысле усмотрение следует рассматривать именно как правоприменительное усмотрение в рамках ранее высказываемой научной концепции.

Безусловно предлагаемое нами видение усмотрения в праве не претендует на бесспорностьи нуждается в дальнейшем научном развитиии аргументации.Отдельные положения, высказанные в данной работе требуютдальнейшего развития и уточнения. Однако представленные нами соображения по указанному вопросу позволяют значительно расширить современное видение проблем содержания и сущности усмотрения в праве.

1 Исторический анализ научных доктрин по вопросу усмотрения в праве см.: Абушенко Б.А. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. – 176 с.

2В данном случае термин «правоприменительное усмотрение» является собирательным объединяющим различные виды правоприменительной деятельности судей, прокуроров, следователей, должностных лиц органов исполнительной власти и местного самоуправления. С другой стороны господствующим в современной юридической науке является мнение о том, что усмотрение возможно лишь в процессе правоприменения, с чем не вполне, по нашему мнению, можно согласиться.

3 Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики:Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. – М., 2011. – С.,8.

4Барак А. Судейское усмотрение. – М.: Норма, 1999. – С.,13.

5См.: Барак А. Указ.соч. – С.,20 – 27.

6Ермакова К.Н. Пределы судебного усмотрения: Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 2010. – С.,8.

7Ермакова К.Н. Правовые пределы судебного усмотрения //URL:http://justicemaker.ru/view-article.php?id=26&art=1199 (дата обращения 18.12.2011).

8Большой толковый словарь современного русского языка. В 4-х томах / Под ред. Д.Н. Ушакова. – Т.4. – М., 2000.

9См.:Старилов Ю.Н. Административное право. История. Наука. Предмет. Нормы. Ч. 1. – Воронеж: ВГУ, 1998.– С.,328-335.

10См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. – М., 2006. – С.,115; Шевцов С.Г. Усмотрение в гражданско-правовых нормах // Гражданское право, 2011. – №4. – С.,11; Лапшин И.С. Диспозитивные нормы российского права: дисс… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 1999. – С.,113 – 133.

11Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: полный курс. – М.: Юрлитинформ, 2001. – С.,652.

12Этика судьи. Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. – М.: Российская Академия правосудия, 2002. – С., 51.

13Коренев А.П.  Нормы административного права и их применение. – М.: Юридическая литература, 1978. – С., 73 – 74.

14Папкова О. А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права, 1997. – № 12. – С., 107. Позже данный автор определял судебное усмотрение как «предусмотренную юридическими нормами, осуществляемую в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы» – Папкова О. А. Усмотрение суда. – М.: Статут, 2005. – С.,39. В другой ситуации О.А. Попкова определяет судебное усмотрение как «предоставленного суду правомочия принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона» – см.: Папкова О.А. Судебное усмотрение в гражданском процессе и его виды // URL: http://www.xserver.ru/user/suvgs (дата обращения: 20.12.2011).

15Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: дисс… канд. юрид. наук. – Краснодар, 2005. – С.,8.

16Емузов А.С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы // Российский судья, 2005. – № 6.– С.,16.

17Барак А. Указ.соч. – С.,100.

18Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право, 2006. – №4. – С.,102.

19См.: Малиновский А.А. Указ.соч. – С.,102.

20Храпанюк В.Н. Теория государства и права. – М.: Юристъ, 1993. – С.,229.

21См.: Шевцов С.Г. Усмотрение в гражданско-правовых нормах // Гражданское право, 2011. – №4. – С.,11 – 13.