Потапенко С.В., заведующий

кафедрой гражданского  процесса

и международного права ФГБОУ

ВПО «Кубанский  государственный

университет,  доктор юридических

наук, профессор, заслуженный

юрист РФ, почетный работник

судебной  системы

(опубликовано:  Вестник арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2014. № 4, на сайте pro-sud-123.ru статья размещена с разрешения автора)

Правовые пределы судейского усмотрения в гражданском судопроизводстве

Понять термин “судейское усмотрение” с лингвистических позиций достаточно просто. Слово “усмотреть” означает то же самое, что и слово “увидеть”. Слово”судейское” означает нечто, принадлежащее судье или исходящее от судьи. Соединенные вместе, эти слова означают взгляд или видение судьи[1].

Единой точки зрения на понятие судейского усмотрения в юридической науке не сформировалась. Однако можно выделить ряд признаков, позволяющих дать достаточно внятное представление об этой категории права. Прежде всего, что практически никем не оспаривается, это специальный субъект судейского усмотрения – судья, поэтому судейское усмотрения возможно исключительно в рамках судебного правоприменения.

Второй признак судейского усмотрения заключается в том, что оно сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений[2].

Наконец, в качестве третьего признака судейского усмотрения выделяется его ограничение правом и пределом осуществляемых судом правомочий[3].

Так, в фундаментальной работе Барака А. судейское усмотрение трактуется как  власть, данная судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Соответственно,  когда имеется один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет никакой свободы выбора. Ни о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен производиться между законным актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный акт, и он не вправе выбирать акт незаконный[4].

Поскольку судейское усмотрение является неотъемлемым элементом судебного правоприменения нами такой подход полностью разделяется, так как он позволяет обеспечить единство судебной практики и снизить вероятность коррупционных проявлений среди судей.

С расширением диспозитивного правового регулирования в гражданском судопроизводстве  и возрастанием значения судебного правоприменения весьма актуальным становится вопрос о правовых пределах судейского усмотрения, с помощью которых можно определить границы такого усмотрения и, в конечном счете, пределы свободы суда, использующего судейское усмотрение в гражданском и арбитражном процессах. Принято делить пределы судейского усмотрения на правовые и нравственные.  Например, еще в 19 веке Покровский И.А.  под судейским усмотрением понимал “право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести”[5]. Такие, по сути, неправовые подходы нравственно-этического характера встречаются и в настоящее время. Так, например,  Радутная Н.В. пишет, что “судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал – личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории”[6].

Важно определиться с понятием правовых пределов (границ) судейского усмотрения. Так, Березин А.А. понимает под этим  ”установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, справедливости и целесообразности”[7].

 Берг Л.Н. считает, что “пределы судебного усмотрения – это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права”[8].

Ершов В.В. относит к судейскому усмотрению  “толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определенных принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных формах права”[9].

Ермакова К.П. на основе обобщения высказанных правовых позиций полагает, что правовые пределы судейского усмотрения проявляются в процессе использования судами аналогии права, в процессе применения принципов и норм права, при преодолении коллизий норм права и пробелов в них, при обращении к оценочным понятиям, установленным в нормах права[10].

На наш взгляд, основополающими моментами для определения правовых пределов (границ) судейского усмотрения является, с одной стороны,  правопонимание, а с другой стороны, судебное правоприменение. С точки зрения правопонимания, имеется в виду отнесение постановлений Пленума и Президиума Верховного Суда РФ к источникам права. А с точки зрения судебного правоприменения – обеспечение Верховным Судом РФ единства судебной практики нижестоящих судов.  Думается, что эти границы судейского правоприменения должны найти отражение в реформируемом в настоящее время гражданском процессуальном законодательстве, направленном на создание единого Кодекса гражданского судопроизводства, который должен объединить в себе нормы гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права.

Первые шаги по унификации гражданского и арбитражного процессов  уже сделаны.  Федеральным законом от 28.06.2014 N 186-ФЗ “О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ”[11] (далее – Закон № 186 – ФЗ) в  АПК РФ внесены изменения, связанные с упразднением Высшего Арбитражного Суда РФ.  При этом отчетливо просматривается ориентир унификации в будущем единого гражданского судопроизводства на основе позитивно себя зарекомендовавших положений гражданского процессуального права.

Главное, конечно, в том, как  Законом № 186 – ФЗ  определены процессуальные особенности кассационного и надзорного производства по арбитражным делам в Верховном Суде РФ. Не вдаваясь в несущественные детали, можно сказать вполне однозначно: теперь в ГПК РФ и АПК РФ прописан единый процессуальный алгоритм кассации и надзора в Верховном Суде РФ, что еще более приближает нас к созданию «единого» Кодекса гражданского судопроизводства.

Пересмотр судебных актов в порядке надзора (гл. 36.1 АПК РФ) с точки зрения ее правового содержания представляет собой полное совпадение с соответствующей главой ГПК РФ. Для иллюстрации полагаем достаточным привести ключевую норму этой главы – ст.  308.8 АПК РФ «Основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора»: Судебные постановления, указанные в части 3 статьи 308.1 настоящего Кодекса, подлежат отмене или изменению, если при рассмотрении дела в порядке надзора  Президиум Верховного Суда Российской Федерации установит, что соответствующее обжалуемое судебное постановление нарушает: 1) права и свободы человека и гражданина, гарантированные КонституциейРоссийской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации; 2) права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы; 3) единообразие в применении и (или) толковании судами норм права.

Ст. 308.8 АПК РФ один в один совпадает со ст. 391.9 ГПК РФ «Основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора». Полнее унификации просто не бывает и это правильно, поскольку было бы совершенно не логично, если бы Президиум Верховного Суда РФ рассматривал гражданские дела в порядке надзора по разной процедуре только потому, что одни из них рассмотрены ранее в предыдущих инстанциях судами общей юрисдикции, а другие арбитражными судами.

Закон № 186 – ФЗ вводит двухуровневую систему кассационного обжалования: в арбитражных судах округов, а затем в Судебной коллегии коллегии по экономическим спорам  Верховного Суда РФ (ст. 291.6 АПК РФ).  При этом порядок обжалования на первом этапе кассации в арбитражных судах округов останется прежним – для рассмотрения дела стороне достаточно будет отправить в суд кассационную жалобу с соблюдением сроков и требований к содержанию. На втором этапе кассации  кассационные жалобы, представления изучаются судьей Верховного Суда РФ, по результатам он выносит определение:

1) об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Р Ф, если изложенные в кассационных жалобе, представлении доводы не подтверждают существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке и (или) для решения вопроса о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, а также если указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела;

2) о передаче кассационных жалобы, представления вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда РФ.

При этом  Председатель Верховного Суда РФ и его заместитель вправе не согласиться с определением судьи Верховного Суда РФ об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда РФ и вынести определение о его отмене и передаче кассационных жалобы, представления вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда РФ.

Таким образом, если  второй этап кассации по арбитражным спорам совпадает с процессуальной процедурой, предусмотренной ГПК РФ для гражданских дел судов общей юрисдикции, демонстрируя однородную природу отраслей гражданского и арбитражного процессуального права, то на первом этапе субъекты кассационного обжалования по арбитражным спорам имеют значительно большие возможности реализации своего права на кассационное обжалование, поскольку подача кассационной жалобы обеспечивает каждому субъекту кассационного обжалования рассмотрение его дела в кассационном порядке в арбитражном суде округа.

В этой связи встает вопрос, по какому пути пойти далее, унифицируя гражданский и арбитражный процесс, превращая эти два вида процесса в единое гражданское судопроизводство. Нам представляется, что следует оставить двойную кассацию как для арбитражных судов, так и для судов общей юрисдикции, но привести порядок двойной кассации к общему знаменателю путем создания полноценной кассационной инстанции в судах общей юрисдикции по аналогии с арбитражными судами, когда для рассмотрения дела на первом этапе кассации стороне достаточно будет отправить в суд кассационную жалобу с соблюдением сроков и требований к ее содержанию. Тем самым будет устранена из гражданского процесса зависимость реализации права на кассационное обжалование в судах общей юрисдикции от судейского усмотрения при первой кассации.

В соответствии с Законом  № 186 – ФЗ абз. 7  ч. 4 ст. 170 АПК РФ изложен в следующей редакции: “В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации”.

В прежней редакции[12] эта норма изложена следующим образом: «В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

В этой связи напрашивается мысль, что в части признания постановлений Пленума и Президиума Высшего арбитражного Суда РФ источниками права АПК РФ опережает ГПК РФ,  в ст. 198 которого под названием «Содержание решения суда» ничего не говорится об этих постановлениях Верховного Суда РФ. Однако это только в части. На самом деле, согласно п. 5 ч.4 ст. 392 ГПК РФ – основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу (по вновь открывшимся или новым обстоятельствам),  к новым обстоятельствам относятся определение (изменение) в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Таким образом, не только АПК РФ, но и ГПК РФ фактически признает правовую позицию Верховного Суда РФ, высказанную в постановлениях его  Пленума и Президиума, источником права.

Такой поход уже достаточно долго успешно развивается в доктрине и закрепился в судебной практике. Так, Лившиц Р.З. относительно нормотворческой функции судебной власти высказывал следующее суждение: “Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия”[13]. В другой работе этот же ученый отмечал: “Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм”. Им делался вывод о том, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции[14], а судебная практика является источником права[15].

По мнению Нешатаевой Т.А., “создание общеобязательных правил поведения – свойство, генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность”[16].

Еще в 2003 г., практически одновременно с принятием действующего ГПК РФ, в Научно-практическом  комментарии к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации  под  редакцией Жуйкова В.М. совершенно справедливо было заявлено, что  постановления Конституционного Суда РФ, принятые при проверке конституционности гражданских процессуальных норм, следует отнести к источникам гражданского процессуального права[17].

Примерно в то же время Фархтдинов Я. Ф. на основании анализа норм о статусе Конституционного Суда РФ и о правовой природе его постановлений, сделал вывод, что постановления, принятые в результате проверки соответствия гражданских процессуальных законов Конституции РФ, соответствуют по всем признакам требованиям, предъявляемым к источникам гражданского процессуального права. Они обладают свойствами нормативно-правовых актов, т.е. являются источником права, в том числе гражданского процессуального права[18].

Действительно, в соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции РФ акты или их отдельные положения, признанные Конституционным Судом РФ неконституционными, утрачивают силу. Из этого следует, что постановления Конституционного Суда РФ, которыми подконтрольные ему нормативные правовые акты признаны соответствующими или не соответствующими Конституции, обязательны для судов общей юрисдикции и арбитражных судов, и они должен учитывать их, в том числе и ссылаться на них в судебных постановлениях.

В силу ст.126 Конституции РФ Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является основным полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения даются в виде особого акта судебного органа – постановления Пленума Верховного Суда РФ и основываются на обобщении судебной практики нижестоящих судов и решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом РФ делам. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании “Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации” для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам.

Судебная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в форме постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства представляет собой  результат судебной деятельности Верховного Суда РФ, основанный на анализе и обобщении практики нижестоящих судов, она завершает процесс правоприменения путем установления единых для всех судов общей юрисдикции правил, разъясняющих и конкретизирующих в рамках закона правовые нормы.

Поэтому правовая  позиция Верховного Суда Верховного Суда РФ, закрепленная в постановлениях его Пленума и Президиума является источником права и в этом качестве определяет правовые пределы судейского усмотрения в судебном правоприменении.

Потапенко С.В. Правовые пределы судейского усмотрения в гражданском судопроизводстве.

 Аннотация

Создание «единого» Верховного Суда РФ с одновременной ликвидацией Высшего арбитражного суда РФ неминуемо влечет за собой масштабные изменения гражданского судопроизводства в виде  нового «единого» Кодекса гражданского судопроизводства, который должен объединить в себе имеющие однородную природу нормы гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права. Поддерживая такой подход, автор считает, что в «едином» Кодексе гражданского судопроизводства должны найти отражение нормы, определяющие правовые пределы судейского усмотрения, в частности, отнесение постановлений Пленума и Президиума Верховного Суда РФ к источникам права для эффективного обеспечения Верховным Судом РФ единства судебной практики нижестоящих судов.

Ключевые слова: судейское усмотрение, гражданское судопроизводство, гражданский процесс, арбитражный процесс.

Potapenko S.V., head of the Department of civil process and international law of the Kuban state University, doctor of legal Sciences, Professor, honored lawyer of the RF, honored worker the judicial system

 (PotapenkoSV@yandex.ru)

Legal limits of judicial discretion in civil proceedings

Annotation

The creation of a “United” Supreme Court of the Russian Federation with simultaneous elimination of the Supreme arbitration court of the Russian Federation inevitably entails large-scale changes in civil proceedings in the form of a new “single” of the Code of civil procedure, which should combine with homogeneous the nature of the norms of the civil procedural law and arbitration procedural law. Supporting this approach, the author believes that in the “common” Code of civil procedure should be reflected in the regulations defining the legal limits of judicial discretion, in particular, the assignment decisions Plenum or the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation to the sources of law for the effective delivery of the Supreme court of the Russian Federation uniformity of judicial practice of the lower courts.

Keywords: judicial discretion, civil litigation, civil procedure and arbitration.

The creation of a “unified” Supreme Court of the Russian Federation with simultaneous liquidation of the Supreme arbitration court of the Russian Federation inevitably entails major changes civil proceedings in the form of a new “single” of the Code of civil procedure, which must unite with the homogeneous nature of the norms of the civil procedural law and arbitration procedural law. Supporting this approach, the author believes that the methodological basis for this is the concept of a unified science of the procedural law.

Key words: civil proceedings, the law of civil procedure, the arbitration procedural law.

Библиография:

Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.

Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.

Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007.

Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.

Ермакова К.П. Пределы судебного усмотрения. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2010.

Ершов В.В. Система форм права в Российской Федерации // Российское правосудие. 2009. N 1.

Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992.

Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права//Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1997.

Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992.

Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права//Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1997.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. В. М. Жуйкова и др. М., 2003.

Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине//Вестник ВАС РФ. 2000. N 5.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.

Этика судьи. Пособие для судей / Под ред. Н.В. Радутной. М.: Российская Академия правосудия, 2002.