Written by Andrea Maria Pelliconi

Андреа Мария Пелликони-кандидат юридических наук в Лондонском университете. Она имеет степень магистра по правам человека в университете Сапиенца и совмещенного бакалавра и магистра права в Университете Боккони. Она занималась юридической практикой в Италии и приобрела международный профессиональный опыт в области прав человека.
  В межведомственном указе № 150 от 7 апреля 2020 года министра инфраструктуры и транспорта Италии по согласованию с министрами иностранных дел, внутренних дел и здравоохранения установлено, что:
В течение всего периода чрезвычайной ситуации в области здравоохранения, вызванной распространением вируса COVID-19, итальянские порты будут лишены необходимых требований для классификации “места безопасности " в соответствии с определением Гамбургской Конвенции о поиске и спасании на море, для случаев спасения, осуществляемого морскими подразделениями, плавающими под иностранным флагом за пределами итальянского района SAR [Search and Rescue].
Короче говоря, указ направлен на то, чтобы не допустить высадки в итальянских портах всех “потерпевших кораблекрушение” (в частности, мигрантов и просителей убежища), спасенных НПО, несущими неитальянские флаги.
Эта мера оправдана с юридической точки зрения объявлением чрезвычайного положения, а с политической-необходимостью защиты здоровья населения. Профилактическое воздействие будет иметь три вида: во-первых, предотвращение новых вспышек заболевания от потенциально инфицированных мигрантов; во-вторых, предотвращение дальнейшего бремени для уже перегруженной национальной системы здравоохранения; в-третьих, защита здоровья самих мигрантов, которые не будут иметь адекватного доступа к медицинскому обслуживанию в Италии из-за нынешнего кризиса.
Несмотря на эти предпосылки, существуют серьезные сомнения относительно законности и совместимости декрета с нормами в области прав человека.
Прежде всего, следует отметить, что все прибрежные государства, включая Италию, обязаны спасать и помогать людям, терпящим бедствие на море. Эта обязанность отражает международное обычное право и непосредственно применяется в итальянском правопорядке посредством пункта 1 статьи 10 Конституции Италии, как это было подтверждено итальянским Кассационным судом. Италия также является частью ряда международных договоров, налагающих такое же обязательство, таких как Конвенция 1974 года о защите человеческой жизни на море (глава V, статья 15) и 
Конвенция Организации Объединенных Наций по морскому праву 1982 
года (ЮНКЛОС) (статья 98).
В статье 19 ЮНКЛОС разъясняется, что судно может считаться наносящим ущерб безопасности , если, в частности, оно занимается разгрузкой людей вопреки иммиграционным или санитарным законам. Это положение попутно упоминается в тексте указа в обоснование запрета на посадку. Однако нельзя предположить, что рассматриваемые лица будут представлять угрозу для здоровья, если они будут автоматически отвергнуты без медицинского осмотра. Кроме того, как буквальное, так и систематическое толкование указывают на то, что статья 19 не может пониматься как исключение из обязанности спасать людей.
Согласно Конвенции 1979 года о морском поиске и спасании (SAR) с поправками, внесенными в 2004 году, обязанность оказывать помощь не заканчивается восстановлением потерпевших кораблекрушение на море, а влечет за собой дополнительное обязательство высаживать их в “безопасное место”, которое является:
место, где спасательные операции считаются завершенными ... где безопасность жизни выживших больше не угрожает и где их основные человеческие потребности (такие как питание, жилье и медицинские потребности) могут быть удовлетворены ( руководящие принципы по обращению с людьми , спасенными на море, прилагаемые к САР, пар. 6.12).
Сам указ основан на том, что “люди, которые могут быть спасены ... должны быть уверены в отсутствии угрозы их жизни, удовлетворении основных потребностей и доступе к основным услугам”. Поэтому обязанность по спасению не заканчивается посадкой на судно, что, безусловно, не может квалифицироваться как безопасное место с медицинским обслуживанием и основными услугами.

Это мнение подтверждается итальянским Кассационным судом: судно в море не может быть классифицировано как "безопасное место“, поскольку” оно не только находится во власти неблагоприятных погодных явлений, но и не обеспечивает соблюдение основных прав человека спасенных людей" (Уголовный раздел III, приговор № 6626/20). В качестве дополнительного подтверждения суд ссылается на резолюцию № 1821 Совета Европы от 21 июня 2011 года (Перехват и спасение на море лиц, ищущих убежища, беженцев и незаконных мигрантов), согласно которому “понятие “безопасное место” не должно ограничиваться только физической защитой людей, но обязательно должно также предусматривать уважение их основных прав” (пункт 5.2). 

Суд отметил, что обязанность по спасению связана, в частности, с уважением основного права просить убежища в соответствии с Конвенцией о беженцах 1951 года. Принцип невыдворения (статья 33 Конвенции о беженцах) является императивной нормой и не может быть отменен ни при каких обстоятельствах. Этот принцип также охватывается статьями 2 (право на жизнь) и 3 (запрещение пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения) Европейской конвенции о правах человека. (ЕСПЧ). Упомянутые положения являются обязательными и не допускающими отступлений, не говоря уже о том, что Италия еще не сделала заявление об “отступлении во время чрезвычайного положения” ex art. 15 ЕКПЧ.
Принцип невыдворения имеет экстерриториальную применимость . Как разъяснил Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в деле Hirsi Jamaa V.Italy , Италия обязана соблюдать его даже при проведении спасательных операций в открытом море. Однако возникает вопрос, срабатывает ли этот принцип, когда потерпевшие кораблекрушение спасаются неитальянскими судами в неитальянских морях, в непосредственной близости от территориальных вод. Вполне возможно, что принцип невыдворения влечет за собой также запрещение “ отказа во въезде ” или “ недопуска ” на границе, в том числе на море. Просители убежища защищены от принудительного возвращения также тогда, когда они находятся на судне вблизи территориального моря государства и они заявляют о своем намерении просить международной защиты. В силу этого принципа или принципа невыдворения государства должны обеспечивать допуск просителей убежища на их территорию, по крайней мере на временной основе, для определения их статуса и потребностей в защите. Как минимум, государства должны обеспечить надлежащие процедуры на своих границах для разрешения ходатайства о предоставлении убежища. Эта операция, безусловно, не может осуществляться на судах (особенно частных), Как отмечает итальянский Кассационный суд. A fortiori на лиц, ищущих убежища, распространяется запрет на принудительное возвращение после их прибытия в территориальные воды, где они находятся под полным контролем государства. В итальянской системе обязанность государства обеспечивать доступ к процедурам предоставления убежища дополнительно усиливается пунктом 3 статьи 10 Конституции, в котором императивно подчеркивается право на получение убежища. Указанное положение было в значительной степени и однозначно истолковано как предоставляющее субъективное право на въезд национальная территория для того, чтобы просить убежища. Только после того, как это право на въезд будет обеспечено, государство оценит наличие требований о международной защите и примет соответствующее решение относительно статуса лица, ищущего убежище.
Это означает, что общие положения, препятствующие эффективному доступу к процедурам предоставления убежища, являются незаконными. Таким образом, автоматический механизм отклонения указа проявляется в явном нарушении национальных и международных норм, касающихся международной защиты.
Наконец, Указ вступает в противоречие с запрещением коллективных высылок, закрепленным в Хартии основных прав Европейского Союза (статья 19) и Протоколе № 4 к ЕКПЧ (статья 4), как это предусмотрено в прецедентном праве ЕСПЧ, начиная с дела Хирси Джамаа против Италии: заявки на международную защиту должны рассматриваться индивидуально и на индивидуальной основе. Декрет, напротив, предусматривает автоматическое и неизбирательное отклонение, запрещающее высадку со всех неитальянских судов, которые провели спасательную операцию в международных водах, несмотря на то, что суда уже достигли итальянской зоны САР и поэтому находятся под национальной юрисдикцией.
Следует отметить, что межведомственный декрет, хотя и серьезно затрагивает основные права и императивные нормы, формально является административным актом. В итальянской правовой системе министерские декреты не являются автономными источниками права, а являются вторичными источниками, которые не могут отступать от верховных обычных законов или Конституции, не говоря уже о международных договорах или jus cogens. Принцип законности и иерархии правовых источников не может быть отменен даже во имя чрезвычайного положения. Кроме того, именно в силу своего чисто нормативного характера административные акты не подпадают под контроль конституционной власти (могут быть обжалованы в административном суде только при наличии строгих условий). Поэтому ими легко злоупотребляют для принятия законов по чувствительным темам, в то время как их функция должна заключаться в осуществлении первичных законодательных источников . Очевидно, что инструмент министерского декрета непригоден регулирование ситуаций, затрагивающих право на обращение за международной защитой.
Существуют также серьезные сомнения относительно необходимости и соразмерности принятой меры. Помимо общего международного права, итальянское конституционное право требует, чтобы чрезвычайные декреты принимались только в “чрезвычайных случаях необходимости и срочности” и в соответствии с принципами соразмерности, разумности и адекватности.
Как уже отмечалось, цели декрета заключаются в трех аспектах: предотвращение новых инфекций; сохранение национальной системы здравоохранения; защита здоровья мигрантов. Что касается первых двух целей, то указ, как представляется, не является строго требуемым в силу обстоятельств. Маловероятно, что дальнейшая высадка нарушит функциональные возможности национальных структур здравоохранения, учитывая небольшое число беженцев, спасенных на море в последние месяцы, это число, вероятно, уменьшится, поскольку в настоящее время есть только один Спасательное судно НПО патрулирует центральную часть Средиземного моря. Кроме того, спасенные мигранты до сих пор не представляли никакой угрозы для национальной системы. Первый и единственный мигрант, положительный на коронавирус, был зарегистрирован 10 ^апреля ( т. е. после введения запрета) среди мигрантов, достигших итальянского побережья автономно, которые не охвачены декретом.
Кроме того, цели в области общественного здравоохранения могут быть достигнуты более эффективно с помощью менее ограничительных мер. Если бы действительные эпидемиологические опасности были зарегистрированы , то они могли бы быть устранены с помощью карантинных процедур и медицинских проверок, как это уже произошло до сих пор. Кроме того, спасательные операции НПО облегчают проведение медицинских осмотров и сокращают число самостоятельных посадок, которые могут не подлежать контролю со стороны властей или задерживаться ими. Эти аргументы показывают, что эти обоснования, стоящие за декретом, если и не претенциозны, то, по крайней мере, основаны на необоснованных опасениях.
Наконец, мы отметили, что запрет распространяется только на суда, плавающие под иностранным флагом. Представляется неразумным, что забота о здоровье мигрантов возникает только в отношении тех, кого спасают НПО: если Италия не может считаться безопасным местом, это будет применяться в отношении высадкам помогают итальянская финансовая полиция и” автономные " высадки, которые, напротив, продолжаются регулярно. Исходная посылка декрета заключается в том, что “помощь и спасение, осуществляемые в” безопасной гавани", могут быть обеспечены страной флага."Это прогнозное суждение кажется довольно оптимистичным, но на самом деле нельзя заранее предполагать безопасность иностранных портов, так как мы не знаем, какой будет страна, о которой идет речь, и какова будет ситуация в этой стране “за весь период чрезвычайной ситуации со здоровьем.”
Скорее, оценка наиболее безопасного порта должна обязательно проводиться на индивидуальной основе. Нельзя априори исключать, что самым безопасным местом является Италия, только в силу объявления чрезвычайного положения. Ситуация на Мальте, в Испании и других средиземноморских странах, безусловно, более критична, чем ситуация в южных регионах Италии, где происходят все высадки. В любом случае, даже если будет определена альтернативная, более безопасная гавань, заранее не предполагается, что спасательное судно будет располагать достаточными ресурсами для достижения страны флага.
В свете вышеизложенных соображений представляется возможным сделать вывод о том, что межведомственный декрет является незаконным, поскольку он несовместим как с внутренним, так и с международным правом. Общий, общий запрет на высадку может противоречить нормам права прав человека и затрагивать право на убежище. В подобных обстоятельствах всегда требуется индивидуальная оценка ситуации.

Представленный перевод и публикация осуществлены КубАСИ на основании доктрины добросовестного использования (англ. fair use), применяемой в системе права США, и принципа свободного использования произведений, получившего отражение в рамках положений Гражданского кодекса Российской Федерации, законодательства о свободном использовании произведений в  образовательных, культурных, научных, информационных, просветительских и иных общественно полезных целях (ст. 1275 ГК РФ).